A la luz de Atienza, Perelman y Alexy

Para complementar el análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español, en esta ocasión contrastamos tres puntos de vista: el de Manuel Atienza, Chaim Perelman y Robert Alexy.

1.- TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE MANUEL ATIENZA.

Este autor construye una teoría de la argumentación jurídica que pretende cumplir con funciones teóricas, prácticas y pedagógicas a través del análisis estructural del Derecho y una teoría de los enunciados jurídicos tomando en consideración la vinculación de los procesos argumentativos con el comportamiento de los jueces y otros operadores jurídicos; las relaciones entre el razonamiento propiamente jurídico y el de naturaleza moral y política –y, en general, las relaciones entre el Derecho y el mundo de los valores; los límites (formales) del razonamiento jurídico; o los elementos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en el Derecho y en el razonamiento jurídico.

Lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de hacer es conectar todos esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica, instrumental y “comprometida” del Derecho que arranca de la noción de conflicto, lo que lleva a ver el Derecho como un instrumento, una técnica (no necesariamente neutral), de tratamiento (lo que no siempre implica una solución) de problemas de cierto tipo. Además, para la toma de decisiones en relación con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por argumentos.

Por lo tanto, del contenido de la Sentencia objeto de análisis se desprende con toda claridad que efectivamente, una vez establecidos los antecedentes y los fundamentos jurídicos, la Sala del conocimiento llega a la conclusión de que la queja de la demandante de amparo no puede ser compartida y se dispone por una parte a exponer sus razones con relación al conflicto entre el derecho de información de la recurrente y el derecho a la propia imagen del niño y por el otro, rechaza expresamente las razones alegadas por la recurrente en el motivo único de su recurso de casación para sostener que la publicación de la fotografía controvertida no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor. Al efecto, básicamente se adhiere a los razonamientos expuestos por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Murcia y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, quien confirmó que el derecho a la propia imagen del menor prevalece en este caso sobre el derecho de los periodistas a difundir libremente información veraz, toda vez que la fotografía fue captada y difundida sin consentimiento ni exclusión legal por accesoriedad.

En este contexto, el Cuerpo Colegiado del conocimiento se ve en la necesidad de argumentar porque hay que decidir y porque no aceptamos que las decisiones puedan presentarse de manera desnuda, desprovista de razones. De manera que según nuestro autor, la argumentación (tarea de suministrar razones) acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo; argumentar y decidir son facetas de una misma realidad.

Así pues, las razones que sostienen la determinación analizada consisten en que es indiscutible que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje son cuestiones de que carecen de trascendencia para considerar la publicación no consentida de la fotografía del menor como un atentado a su derecho a la propia imagen, y que resulta igualmente irrelevante en este caso la invocación por la recurrente de la doctrina constitucional referida al concepto de información veraz. Ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor viene a erigirse en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz.

2.- TEORÍA ARGUMENTATIVA DE CHAIM PERELMAN.

A decir de este autor, la única forma de evitar que se considere la decisión de un juez como arbitraria, es una argumentación jurídica suficientemente sólida. No basta con que la decisión parezca equitativa, sino que es preciso además que sea conforme a derecho y aceptable como tal por los que la examinan. Así, la argumentación va encaminada a lograr la adhesión de las personas a la decisión tomada por el juez, y es que para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado y no sólo impuesto por medio de la coacción. Para lograr esta adhesión, Perelman recurre a la retórica como la técnica argumentativa, criticando las teorías positivistas que únicamente se basan en la lógica formal. Por lo tanto, considera a su teoría argumentativa en un sentido amplio. Es decir, como una teoría que complementa a la lógica formal, más que sustituirla.

Según Perelman, la teoría de la argumentación tiene la característica de ser una teoría lógica porque, por un lado, le permite analizar adecuadamente la estructura de los argumentos; y por otro para poder expresar el valor de las distintas argumentaciones. De esta manera Perelman pretende crear una lógica que sea útil para tomar una decisión o una solución razonable, es decir, que implique el uso práctico de la razón.

En la teoría de Perelman, la noción de auditorio tiene una gran importancia, la define como “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación”. Para el autor, toda argumentación, para lograr la adhesión, tiene como requisitos mínimos: un lenguaje común y una técnica que permita una adecuada comunicación, así como conocer al auditorio. Hace una distinción entre auditorio universal y auditorio específico. Así, Perelman llama persuasiva a la argumentación que se dirige a un auditorio particular, y convincente a la que obtiene la adhesión de todo ser razonable. Por lo tanto, para nuestro autor, lo ideal es estructurar argumentos dirigidos a un auditorio universal, porque así se lograra que convenzan al mayor número de oyentes.

De la lectura de la sentencia que nos ocupa, podemos desprender válidamente que cumple con los lineamientos que al efecto establece Perelman, en virtud de que no se puede calificar de arbitraria al contar con una argumentación lo suficientemente sólida. Tiene vistos de equidad, pero básicamente se encuentra sustentada en derecho y es del todo aceptable para quien la examina. Es claro que cualquier persona, se identificará con la determinación de privilegiar los derechos de un menor de edad, frente a los de un medio de comunicación masiva. Por lo tanto, podemos afirmar que cuenta con un elevado nivel de eficacia en virtud de que con su sólo contenido logra la adhesión de las personas con la decisión tomada por el Tribunal, sin necesidad de que medie coacción alguna.

Con relación al uso de la retórica como técnica argumentativa, consideramos que no se actualiza en la especie ya que por su extensión, es sólo a través de una cuantas líneas que el Tribunal del conocimiento expone sus argumentos, mismos que reproducen los planteados por los juzgadores que tuvieron conocimiento del asunto en las primeras instancias y se agrega una conclusión. Lo anterior, sin menoscabo de que podamos afirmar válidamente que resulta aplicable la teoría argumentativa en sentido amplio, ya que el caso concreto la aplicación de la lógica formal hubiera resultado insuficiente. En resumen, del contenido de la sentencia analizada si es posible advertir un uso práctico de la razón.

Por lo que respecta al auditorio al cual se dirige, consideramos que se hace un uso adecuado del lenguaje pues a pesar de la amplia cita de dispositivos legales, se emplea un lenguaje común que permite comunicar el mensaje dirigido al público en general, en el entendido de que resulta accesible para los padres del menor y para la contraparte. En consecuencia, estimamos que la construcción de los argumentos va dirigida a un auditorio universal, por lo que logra convencer a la mayor cantidad de oyentes posible.

3.- ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY.

La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, no de forma exacta, sino: “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Para lo anterior, es necesario confrontar los principios implicados (colisión de principios) y determinar las posibles soluciones al caso. La estructura de la ponderación expuesta por Robert Alexy, tiene tres elementos: 1. La Ley de la Ponderación; 2. La Fórmula de Peso y 3. Las cargas de la argumentación.

Por lo que respecta a la Ley de la ponderación, tenemos que cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, mayor debe ser la importancia del otro. Al efecto, propone una escala tríadica o de tres intensidades: “leve”, “medio” o “intenso”. El peso abstracto, que se funda en el reconocimiento de que a pesar de que los principios puedan tener la misma jerarquía, en ocasiones una tiene mayor importancia en abstracto. Y la variable S, la seguridad de las apreciaciones empíricas, que pueden tener un distinto grado de certeza y por ello mayor o menor peso. La fórmula de peso, se representa de la siguiente manera:

GPi,jC = IPiC.GPiA.SPiC/WPjC.GPjA.SPjC

El peso del principio Pi en relación con el principio Pj en el caso concreto=

Producto de la afectación del principio Pi en concreto X Peso Abstracto X Seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación/

Producto de la afectación del principio Pj en concreto X Peso Abstracto X Seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación

Valor numérico para afectación de los principios y al peso abstracto: leve 2°, o sea 1; medio 21, o sea 2; e intenso 22, es decir 415.

Valor numérico para seguridad de las premisas fácticas: seguro 2°, o sea, 1; plausible 2-1, o sea ½; y no evidentemente falso 2-2, es decir ¼.

Así, al aplicar dicha fórmula al caso concreto que nos ocupa, tenemos lo siguiente:

Derecho a la propia imagen de un menor (Di)

VS.

Derecho a la libertad de información

(Dl)

Di= 4x4x2 32 3

2x2x.5 8

DI= 2x2x.5 8 0.25

4x4x2 32

Donde el peso del derecho a la propia imagen de un menor es igual al producto de la afectación del derecho a la propia imagen de un menor en concreto (intenso) por el peso abstracto del derecho a la propia imagen de un menor (intenso) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (seguro); sobre el producto de la afectación del derecho a la libertad de información en concreto (medio) por el peso abstracto de la libertad de información (medio) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (plausible); lo cual nos da como resultado un valor de 3.

Y el peso del derecho a la libertad de información es igual al producto de la afectación del derecho a la libertad de información (medio) por el peso abstracto del derecho a la libertad de información (medio) por la seguridad de las premisas fácticas relativas a su afectación (plausible); sobre el producto de la afectación del derecho a la propia imagen de un menor en concreto (intenso) por el peso abstracto del derecho a la propia imagen de un menor (intenso) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (seguro); lo cual nos da como resultado un valor de 0.25.

De lo anterior, podemos concluir válidamente que el derecho a la propia imagen de un menor tiene mayor peso que el derecho a la libertad de la información por lo que debe prevalecer, tal y como se determinó por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, al adoptar la ponderación llevada a cabo por las instancias inferiores.