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viernes, 6 de mayo de 2011

Estructura y Límites de la Ponderación

El profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, Colombia, Don Carlos Bernal Pulido, a través de su artículo intitulado "Estructura y Límites de la Ponderación" publicado en el Número 26 de la Revista Doxa, nos plantea que existen dos formas de aplicar las normas: la ponderación que es la manera de aplicar los principios y la subsunción que es la manera de aplicar las reglas.

Al efecto, nos indica que la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable en el ejercicio de la función jurisdiccional, particularmente desarrollado por los Tribunales Constitucionales encargados de aplicación de normas que, como los derechos fundamentales tienen estructura de principios. La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, no de forma exacta, sino: “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

Para lo anterior, es necesario confrontar los principios implicados (colisión de principios) y determinar las posibles soluciones al caso. La estructura de la ponderación expuesta por Robert Alexy, tiene tres elementos: La Ley de la Ponderación, la Fórmula de Peso y las cargas de la argumentación.

La Ley de la ponderación.- Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, mayor debe ser la importancia del otro. Al efecto, propone una escala triádica o de tres intensidades: “leve”, “medio” o “intenso”. El peso abstracto, que se funda en el reconocimiento de que a pesar de que los principios puedan tener la misma jerarquía, en ocasiones una tiene mayor importancia en abstracto. Y la variable S, la seguridad de las apreciaciones empíricas, que pueden tener un distinto grado de certeza y por ello mayor o menor peso.

Propone un valor numérico para afectación de los principios y al peso abstracto: leve 1; medio 2; e intenso, es decir 4 y un valor numérico para seguridad de las premisas fácticas: seguro 1; plausible ½; y no evidentemente falso, ¼. Desarrolla una fórmula donde asigna valores a los tres aspectos, los multiplica y divide los resultado para obtener un número específico que será comparado con el que se obtenga de llevar a cabo el mismo procedimiento para ambos principios en colisión.

Las cargas de la argumentación.- Cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula de peso. En la Teoría de los derechos fundamentales Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica. No obstante, en el epílogo de la misma obra, escrita quince años después, sostiene que en caso de empate la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y por lo tanto, debe ser declarada constitucional, es decir, a favor del legislador y del principio democrático.

Límites de la ponderación.

1.- Límites racionales de la ley de ponderación.- No existe criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de la ponderación, es decir, el grado de afectación en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación.

En ocasiones, es posible hacer juicios racionales, pero dependerá si nos encontramos frente a casos fáciles o casos difíciles, donde juega un margen de libertad o autonomía que la Constitución depara a un individuo o una colectividad. Cuando no está claro el punto de vista a partir del cual el operador jurídico adopta una postura material o ideológica existe un margen de acción donde puede hacer valer su ideología política. Incluso hay un margen de acción para el intérprete al decidir si se trata de un caso fácil o difícil, en cuando a la graduación de la afectación de los principios. Graduaciones diferentes llevan a soluciones diferentes.

De igual modo opera con relación a la fijación del peso abstracto y de la seguridad de las premisas relevantes en la ponderación. La primera, remite a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por el intérprete, sin embargo, pierde toda su importancia cuando los principios enfrentados son de la misma índole. Por lo que hace a los límites de la racionalidad, la afectación de un principio depende de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración de la intervención que implique la medida enjuiciada en la ponderación. Los conocimientos empíricos del intérprete con limitados y es complejo combinar las variables. Además, dispone de un margen irreductible de subjetividad.

2.- Los límites de racionalidad en las cargas de argumentación.- La contradicción In dubio pro libértate e In dubio pro legislatore, constituye un límite a la racionalidad de la ponderación que depara al intérprete un margen de subjetividad. La aplicación de una u otra carga depende de la postura ideológica del juez.

La ponderación no es un procedimiento algorítmico que garantice una respuesta única, tiene diversos límites que deparan al intérprete un margen de acción donde puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones. Sin embargo, tiene valor metodológico, representa un procedimiento claro y si bien no reduce la subjetividad del intérprete, sí identifica dónde se encuentra el margen de las valoraciones del juez y que las mismas fundamentan sus decisiones.

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