Un ejercicio de ponderación

Cuando requerimos mecanismos racionales para la toma de decisiones judiciales, de inmediato nos remitimos a la ponderación que se ha convertido en una herramienta fundamental para llevar a cabo dicha actividad ya que permite tomar decisiones en casos concretos a través de cargas más específicas, como ejemplo de lo anterior, pongo a su disposición un resumen y un ejercicio donde aplicamos la fórmula del peso de Robert Alexy, con resultados particularmente interesantes:

SENTENCIA 158/2009 DE 29 DE JUNIO DE 2009 DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 8709 promovido por La Opinión de Murcia, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere y asistida por el Abogado don Ramón Luis García García, contra la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 2947-2000. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado Don Manuel Aragón Reyes, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES

La demandante de amparo es la sociedad editora del diario “La Opinión de Murcia”, que publicó el 8 de mayo de 1997 un reportaje divulgativo sobre las actividades de la Asociación de Padres de Niños con Deficiencias Auditivas (Apanda), encabezado con el titular “Discapacitados” e ilustrado con una fotografía en la que se observa a una profesora del centro de Apanda trabajando con dos niños en dicho centro (la profesora a espaldas al objetivo y los niños de frente en primer plano), con el pie de foto “Los discapacitados necesitan de todo tipo de atención desde sus primeros años de vida”.

Los padres de uno de los niños fotografiados solicitaron al diario la rectificación en el sentido de que los menores de la fotografía no eran discapacitados, rectificación a la que accedió el diario, publicándola días después, pero sin el tamaño e importancia del reportaje.

Tras un acto de conciliación sin éxito, los padres demandaron al Diario, por vía de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección al honor, la intimidad y la propia imagen, con reclamación de la suma de 6, 010 euros de indemnización por daño moral por vulneración al derecho a la propia imagen, pues la fotografía fue tomada sin consentimiento de los padres y en un contexto totalmente ajeno al contenido del reportaje publicado, pues el menor no padece ninguna discapacidad física o psíquica.

Los demandantes alegaban su derecho a que la imagen de su hijo no fuese utilizada sin su consentimiento como modelo o reclamo para un reportaje sobre discapacitados, así como el perjuicio moral sufrido por el niño al aparecer como discapacitado en su entorno escolar y social.

La demandada, alegó que se trataba de un mensaje social y solidario destinado a llamar la atención sobre las necesidades de los discapacitados y a concienciar a la sociedad sobre el problema, que la fotografía se tomó en un centro de Apanda con el consentimiento de los responsables de dicho centro, y que el diario rectificó inmediatamente la información en cuanto supo que los menores de la fotografía no eran discapacitados.

Por Sentencia de Primera Instancia de 24 de junio de 1999, se apreció la intromisión en el derecho a la propia imagen por lo que se condenó a La Opinión de Murcia, S.A., a abonar a favor del menor la suma de 3,005 euros más intereses legales y costas.

Se ponderó el conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la propia imagen, en relación con los menores (cuyo interés preponderante debe protegerse) y se razona en la sentencia que la fotografía de gran tamaño que ilustra el reportaje identifica al menor como discapacitado, y por ello integrante de un grupo social que presenta connotaciones negativas, por lo que afecta la consideración social del menor y sin el consentimiento de sus padres, supone una intromisión ilegítima en el derecho de la propia imagen.

Contra lo anterior, se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de abril de 2000. En consecuencia, La Opinión de Murcia, S.A., interpuso recurso de casación y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró que no había lugar al recurso, condenando a costas a la sociedad recurrente.

En la sentencia, se razona que la imagen del menor tiene una consideración especialmente protectora, por lo que con la publicación de la fotografía se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen del menor, en su aspecto negativo o facultad de exclusión, pues no media ninguna causa que excluya su protección ni existe consentimiento. Sin que sean válidas las tres razones alegadas por la recurrente: que es un reportaje de divulgación social, que la imagen del menor es accesoria y que se infringe la doctrina desarrollada del concepto de información veraz, amparada y protegida constitucionalmente.

La sociedad mercantil alega ante el Tribunal Constitucional Español que la Sentencia dictada en casación vulnera sus derechos a la libertad de expresión y de información, por falta de ponderación de los derechos en conflicto.

PONDERACIÓN

Derecho a la propia imagen de un menor

(Di)

VS.

Derecho a la libertad de información

(Dl)

Di= 4x4x2 32 3

2x2x.5 8

DI= 2x2x.5 8 0.25

4x4x2 32

CONCLUSIÓN

Con la captación y publicación de la fotografía del menor sin el consentimiento de sus padres, se cometió una intromisión ilegítima en el derecho de la propia imagen, por lo que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje carecen de trascendencia. No existe un interés público en la captación o difusión de una fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues el derecho fundamental del menor se erige en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente la información veraz, por lo tanto, se rechazó la pretendida vulneración del derecho fundamental a la libertad de información, pues tuvo un menor peso.

Estructura y Límites de la Ponderación

El profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, Colombia, Don Carlos Bernal Pulido, a través de su artículo intitulado "Estructura y Límites de la Ponderación" publicado en el Número 26 de la Revista Doxa, nos plantea que existen dos formas de aplicar las normas: la ponderación que es la manera de aplicar los principios y la subsunción que es la manera de aplicar las reglas.

Al efecto, nos indica que la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable en el ejercicio de la función jurisdiccional, particularmente desarrollado por los Tribunales Constitucionales encargados de aplicación de normas que, como los derechos fundamentales tienen estructura de principios. La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, no de forma exacta, sino: “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

Para lo anterior, es necesario confrontar los principios implicados (colisión de principios) y determinar las posibles soluciones al caso. La estructura de la ponderación expuesta por Robert Alexy, tiene tres elementos: La Ley de la Ponderación, la Fórmula de Peso y las cargas de la argumentación.

La Ley de la ponderación.- Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, mayor debe ser la importancia del otro. Al efecto, propone una escala triádica o de tres intensidades: “leve”, “medio” o “intenso”. El peso abstracto, que se funda en el reconocimiento de que a pesar de que los principios puedan tener la misma jerarquía, en ocasiones una tiene mayor importancia en abstracto. Y la variable S, la seguridad de las apreciaciones empíricas, que pueden tener un distinto grado de certeza y por ello mayor o menor peso.

Propone un valor numérico para afectación de los principios y al peso abstracto: leve 1; medio 2; e intenso, es decir 4 y un valor numérico para seguridad de las premisas fácticas: seguro 1; plausible ½; y no evidentemente falso, ¼. Desarrolla una fórmula donde asigna valores a los tres aspectos, los multiplica y divide los resultado para obtener un número específico que será comparado con el que se obtenga de llevar a cabo el mismo procedimiento para ambos principios en colisión.

Las cargas de la argumentación.- Cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula de peso. En la Teoría de los derechos fundamentales Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica. No obstante, en el epílogo de la misma obra, escrita quince años después, sostiene que en caso de empate la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y por lo tanto, debe ser declarada constitucional, es decir, a favor del legislador y del principio democrático.

Límites de la ponderación.

1.- Límites racionales de la ley de ponderación.- No existe criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de la ponderación, es decir, el grado de afectación en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación.

En ocasiones, es posible hacer juicios racionales, pero dependerá si nos encontramos frente a casos fáciles o casos difíciles, donde juega un margen de libertad o autonomía que la Constitución depara a un individuo o una colectividad. Cuando no está claro el punto de vista a partir del cual el operador jurídico adopta una postura material o ideológica existe un margen de acción donde puede hacer valer su ideología política. Incluso hay un margen de acción para el intérprete al decidir si se trata de un caso fácil o difícil, en cuando a la graduación de la afectación de los principios. Graduaciones diferentes llevan a soluciones diferentes.

De igual modo opera con relación a la fijación del peso abstracto y de la seguridad de las premisas relevantes en la ponderación. La primera, remite a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por el intérprete, sin embargo, pierde toda su importancia cuando los principios enfrentados son de la misma índole. Por lo que hace a los límites de la racionalidad, la afectación de un principio depende de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración de la intervención que implique la medida enjuiciada en la ponderación. Los conocimientos empíricos del intérprete con limitados y es complejo combinar las variables. Además, dispone de un margen irreductible de subjetividad.

2.- Los límites de racionalidad en las cargas de argumentación.- La contradicción In dubio pro libértate e In dubio pro legislatore, constituye un límite a la racionalidad de la ponderación que depara al intérprete un margen de subjetividad. La aplicación de una u otra carga depende de la postura ideológica del juez.

La ponderación no es un procedimiento algorítmico que garantice una respuesta única, tiene diversos límites que deparan al intérprete un margen de acción donde puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones. Sin embargo, tiene valor metodológico, representa un procedimiento claro y si bien no reduce la subjetividad del intérprete, sí identifica dónde se encuentra el margen de las valoraciones del juez y que las mismas fundamentan sus decisiones.

El concepto de argumentación de Manuel Atienza

En esta ocasión nos acercamos a la obra de Manuel Atienza, profesor catedrático de la Universidad de Alicante y Director de la Revista Doxa que cuenta con una vasta obra relacionada con la ciencia jurídica. Este autor, al plantearnos el concepto de argumentación identifica cuatro rasgos fundamentales, a saber:

1.- Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje que puede ser oral o escrito. Si a un conjunto de actos lingüísticos lo identificamos como una argumentación es porque interpretamos que su sentido (el sentido del conjunto) es el de sostener (refutar, modificar, etc.) una tesis, una pretensión dando razones para ello.

Ese tener que dar razones (razones formuladas –o formulables- en un lenguaje) es lo que hace que podamos distinguir la argumentación de otros procedimientos de resolución de problemas, como los que consisten en recurrir a la fuerza.

2.- Una argumentación presupone siempre un problema, una cuestión. El problema es lo que suscita la necesidad de argumentar, de enrolarse en una actividad lingüística dirigida precisamente a encontrar, proponer, justificar… una solución, una respuesta al mismo.

3.- Hay dos formas características de ver la argumentación: como un proceso, como una actividad (la actividad de argumentar) y como el producto o el resultado de la misma (los enunciados o las preferencias en qué consiste o en qué se traduce la argumentación: los argumentos).

Esta ambigüedad es en cierto modo ineludible para la argumentación, pero de que la conviene estar consciente. Desde la primera perspectiva, la argumentación puede considerarse como toda aquella actividad que ocurre entre un término a quo, el problema y un término ad quem, la solución, la respuesta al mismo. Pero si nos situamos en la segunda de las perspectivas, la argumentación viene a ser el conjunto de los enunciados en las que cabe distinguir tres elementos: las premisas (aquello de lo que se parte), la conclusión (aquello a lo que se llega) y la inferencia (la manera como están unidas las premisas y la conclusión, la relación que existe entre ambas).

4.- Argumentar es una actividad racional no sólo en el sentido de que es una actividad dirigida a un fin, sino en el de que siempre hay criterios para evaluar la argumentación, siempre parece tener sentido preguntarse si el argumento es bueno o malo, aparentemente bueno pero en realidad malo, mejor o peor que otro, etc.

Y en este punto, el autor utiliza el término “bueno” en un sentido muy general (si se quiere, como un concepto), de manera que los criterios de bondad (las concepciones de lo bueno) no son los mismos: según cómo se contemplen los argumentos, a veces “bueno” querrá decir válido (deductivamente o inductivamente válido) otras veces sólido, fuerte, relevante, eficaz, persuasivo, etc.

De lo anterior, desprendemos claramente la estructura lógica de los argumentos que conlleva su naturaleza racional, lo que al final del camino le otorgará la solidez suficiente para llegar a convencer a través del proceso de comunicación integrado de sus tres elementos: emisor-mensaje-receptor, siempre y cuando se comparta el código de lenguaje, que no se limita únicamente a hablar el mismo idioma.

En todo caso, debe haber una serie de referentes conceptuales a partir de los cuales se plantean argumentos a favor o en contra, pero con la garantía de que la discusión gira en torno al mismo tema, o planteado de otra manera, con base a un acuerdo…

El cumplimiento de las normas

En esta época en la que todos los días nos encontramos con noticias relacionadas con la violencia que sufre la población en toda la República Mexicana resulta inevitable cuestionarnos ¿Cómo persuadir a las personas en el cumplimiento de las normas para su eficacia?

No se trata de una cuestión mínima ni de poca importancia. Como estudiante de Derecho, es inevitable pensar en el papel que juegan las normas en la sana convivencia entre los integrantes de una sociedad. En este entendido, no hay día en que se deje de invocar en los medios masivos de comunicación al Estado de Derecho, sin embargo, pareciera que se trata de un discurso vacío, particularmente carente de eficacia.

Las normas carentes de eficacia no valen ni siquiera el papel en que están escritas. Algunos autores consideran que se trata del uso de la fuerza, de la coacción intrínseca que conlleva el Derecho, lo que obliga a los ciudadanos a su cumplimiento. Sin embargo, pareciera que en la actualidad el temor de sufrir una sanción se ha diluido.

El nivel de impunidad alcanzado por parte de la delincuencia envía un mensaje erróneo al resto de la sociedad, el de que en caso de violar una norma no habrá sanción alguna o por lo menos, pasará mucho tiempo para que el Estado logre capturarlos y mientras tanto, podrán disfrutar de los beneficios económicos obtenidos a través de sus actividades ilícitas.

En este sentido, considero que se trata de una cuestión educativa, formativa y cultural. Por lo que respecta al aspecto educativo, estimo que éste se desprende del seno familiar donde una serie de prácticas cotidianas llevan a pensar a los menores que aunque rompan con las reglas familiares establecidas no serán sujetos de sanción alguna.

La simple amenaza sin sanción, genera en los menores una idea de impunidad que se verá reforzada al momento en el cual ingresan al Sistema Educativo Nacional donde la transmisión de valores cívicos y morales ha quedado reducida al mínimo y tampoco serán objeto de sanción alguna en virtud de que los profesores pueden ser acusados de violencia en su contra, con el consecuente desprestigio social y la pérdida del empleo.

Por último, basta remitirnos a los contenidos transmitidos a través de los medios masivos de comunicación para percatarnos que a través de los noticieros, las series, películas y obras musicales, entre otras. Se ha generado en el ideario colectivo una imagen de éxito social y económico alrededor de los delincuentes. De ser víctimas del rechazo social por sus acciones, han pasado a ser héroes locales, benefactores públicos, mecenas, patrocinadores y sobre todo, modelos a seguir por parte de los jóvenes sin oportunidades de estudio o empleo, ya que son presentados con grandes cantidades de dinero en moneda extranjera, mansiones en las zonas más exclusivas de nuestro país, automóviles de lujo, yates y aviones privados. Pareciera que actuar al margen de la Ley tiene su recompensa.

En este contexto, es indispensable replantearnos la manera en la que como sociedad asumimos la importancia del cumplimiento de las normas. Con más de cien millones de habitantes consideramos materialmente imposible que el Estado intervenga en la educación y valores de los ciudadanos del futuro, cuando los recibe ya es demasiado tarde.

La cultura de la legalidad se siembra y se cultiva en el seno familiar, por lo tanto, para lograr el debido cumplimiento de las normas, los padres de familia y el resto de la sociedad debemos asumir el papel que nos corresponde. Se trata de una responsabilidad compartida que se materializa a través del uso racional del lenguaje. Tal vez en sociedades avanzadas se ha superado la dinámica del premio y el castigo, en nuestro caso, consideramos que apenas debemos tratar de superar esta etapa.

Teorías de la interpretación jurídica

Ricardo Guastini identifica tres teorías, o familias de teorías de la interpretación que se confrontan en la literatura jurídica moderna: una teoría “cognitiva” (o formalista), una teoría “escéptica” y una teoría intermedia entre las dos anteriores. En general, por estas teorías entendemos como un modo particular de comprender los enunciados interpretativos e implican una distinta concepción de la discrecionalidad judicial.

En este contexto, la teoría cognitiva de la interpretación sostiene que se trata de una actividad de tipo cognoscitivo, por lo tanto, interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos o la intención subjetiva del legislador. Para lo anterior, es necesario creer que las palabras incorporan un significado “propio”, independiente de su uso, al tiempo que también se piensa que los órganos colegiados, tienen una “voluntad” unívoca y reconocible.

Lo anterior, nos lleva a pensar en primera instancia que en la actualidad resulta insostenible la teoría de que las palabras incorporan un significado “propio”. Lo anterior, en virtud de que basta pensar en una situación cotidiana de uso del lenguaje para advertir que la misma palabra puede encontrar diverso significado que dependerá del contexto social, político, económico, histórico en la cual es pronunciada. Lo que hace un par de años podría no provocar reacción alguna en los ciudadanos, en la actualidad puede constituir un elemento de desacuerdo que puede degenerar incluso en movimientos sociales armados.

En este entendido considero que no resulta adecuado atribuir a una palabra como tal un significado propio e inequívoco, es claro que se trata de una herramienta del lenguaje que permite la comunicación, pero que precisamente alcanzará su significado en función del emisor correspondiente. Es más, al analizar con un poco más de detenimiento, encontramos que las palabras del emisor no necesariamente transmiten el mensaje que se pretende, pues de igual modo, dependerá del receptor identificar el alcance y contenido de una palabra determinada en el contexto de sus conocimientos y de su experiencia personal.

Por otro lado, tampoco comparto el criterio en el sentido de que los órganos colegiados tiene una “voluntad” unívoca y reconocible, ya que con ello se limita hasta el extremo la discrecionalidad judicial, en virtud de que se estima que sus decisiones están determinadas exclusivamente por normas preexistentes: “los jueces aplican sólo el derecho que encuentran ya hecho, no crean nada nuevo.”

Si bien es cierto, tampoco considero que el papel del juez se pueda reducir a la aplicación del derecho, no menos cierto es que tampoco debe sustituirse en la voluntad del legislador al crear nuevas normas a través de la interpretación. Ahora bien, el hecho de que no deba hacerlo, no significa necesariamente que no lo haga. Con mayor frecuencia de la que uno podría esperar se encuentra con una sentencia que en lugar de resolver una controversia con fundamento en la ley, en realidad se encarga de crear una regla ad hoc para resolver el caso concreto.

Se trata en realidad de una disyuntiva, el primer camino, que se refiere a la simple y llana aplicación del derecho al caso concreto independientemente del resultado y por el otro, el rompimiento de nuestra tradición jurídica de derecho escrito, lo cual crea un alto grado de inseguridad para el gobernado, tal vez otras naciones estén preparadas para esto, de nuestro país no estoy completamente convencido, considero que aún nos falta camino por recorrer.

Interpretación jurídica

La expresión “interpretación” proviene del latín interpretatio (-onis) y ésta a su vez del verbo interpretor que significa: “servir de inmediato”, “venir en ayuda de”; y en este último sentido, por extensión “explicar”. El verbo interpretor deriva del sustantivo interpres (-etis) “intermediario”, “agente”. Por lo tanto, en una de sus acepciones interpres designa al traductor, el “intermediario” que pone en lenguaje accesible lo que se encuentra en un lenguaje desconocido. De ahí que interpres, por extensión se aplique a aquél que explica al que esclarece, al que da sentido.
Abordamos lo anterior, en virtud de que la etimología de interpretatio es aun determinante en el significado de “interpretación” y de sus equivalentes modernos. En general, “interpretar” significa “explicar”, “esclarecer” y por ende, “descifrar” (el sentido de alguna cosa). El intérprete pone en conocimiento de otros, traduce un lenguaje inteligible, descifra, el sentido que corresponde (según ciertos métodos) a determinados signos, fórmulas o sucesos.
Por lo tanto, es posible afirmar válidamente que “interpretar” consiste en dotar de significado, mediante un lenguaje significativo a ciertos objetos (signos, fórmulas o textos); el intérprete determina su sentido y alcance.
En este contexto, encontramos precisamente el hecho de que el intérprete del Derecho por excelencia es el juez quien se constituye en un operador jurídico que tiene como misión fundamental determinar el sentido y alcance de las normas. En la antigüedad, eran los brujos o sacerdotes quienes tenían en un primer momento, la misión de encontrar el significado de ciertos hechos de la naturaleza y con el tiempo y evolución de las sociedad, de las normas.
Lo anterior, trajo como resultado que sólo un pequeño grupo de los miembros del grupo social se considerara calificado para encontrar o desentrañar el sentido de las cosas. En la actualidad, tal situación podría estimarse discriminatoria y atentatoria de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo, en un primer acercamiento, dicha práctica aun no se ha superado del todo.
Es un hecho que las normas que rigen a las sociedades modernas son elaboradas, aplicadas e interpretadas por un conjunto reducido de personas, lo anterior, desde un punto de vista proporcional. En los regímenes democráticos encontramos que a través de sus órganos legislativos, los representantes sociales manifiestan los deseos e intereses de sus votantes que se verán reflejados en la legislación correspondiente.
Después, dichas normas serán objeto de aplicación directa o indirecta sobre los mismos individuos quienes en caso de controversia, las someterán a consideración de un juez, precisamente para que determine su sentido y alcance. En última instancia podría llegar a sentarse un precedente tal que resulte obligatoria dicha interpretación para el resto de los jueces a través de la jurisprudencia. Al respecto, es muy interesante advertir que las personas encargadas de la interpretación de las normas no son elegidas en forma democrática. Por lo tanto, será un grupo reducido y específico de individuos quienes a través de sus sentencias impondrán finalmente su “interpretación” con relación a las normas creadas por los órganos representativos de la sociedad en su conjunto.
Una de las justificaciones que nos viene a la mente es que se trata de un selecto grupo de estudiosos del Derecho que debido a sus conocimientos y experiencia cuentan con elementos suficientes para desentrañar el verdadero sentido de las normas. Lo cual lleva implícito un resquicio del misticismo de los sacerdotes de la antigüedad.
Lo que antecede, nos invita a considerar la posibilidad de que los encargados de tomar las decisiones que pueden llegar a afectar a toda la sociedad sean elegidos de forma más democrática, es decir, a través de un mecanismo que busque garantizar que además de contar con conocimientos y experiencia suficiente, eventualmente representen a los diversos sectores que forman parte del entramado social.

Véase: Iglesias Vila, Marisa, “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Número 23, Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho, España, 2000, pp. 77-102.
Tamayo y Salmorán Rolando, Concepto de interpretación jurídica en el Diccionario Jurídico Mexicano, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo I-O, México, 2005.

Argumentación jurídica

En la Vigésima Segunda Edición del Diccionario de la Lengua Española publicado por la Real Academia Española encontramos que “argumentación” significa acción de argumentar, al remitirnos a dicho concepto, se nos proporciona una serie de sinónimos: argüir, aducir, alegar, poner argumentos, disputar, discutir o impugnar una opinión ajena.
Es decir, se trata de una actividad a través de la cual se busca básicamente convencer o persuadir a alguien con relación a un tema específico. En este entendido es claro que la argumentación forma parte de la actividad humana cotidiana, pues conlleva la interacción o intercambio de ideas que se da entre las personas alrededor de una cuestión, en particular, con relación a la posibilidad o necesidad de llegar a un acuerdo o tomar una decisión.
Sin embargo, si a dicho concepto agregamos el adjetivo “jurídica”, es decir, que atañe al Derecho o se ajusta a él, adquiere un significado complejo que requiere un análisis con mayor profundidad. En este entendido, encontramos que por Derecho podemos identificar a un conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva.
Aun y cuando dicha conceptualización resulta cuestionable a nivel teórico en virtud de que las ideas de justicia y de orden pueden ser objeto de diversas interpretaciones y de que relativiza la idea de coactividad, consideramos suficiente establecer dichos parámetros, aunque sea de forma enunciativa; para proceder a un acercamiento del tema que nos ocupa.
Por lo tanto, una vez que hemos integrado el concepto de “argumentación”, al adjetivo “jurídica” y el contenido del mismo al haber delimitado un concepto de Derecho; que no es único ni acabado. Válidamente podemos desprender la conclusión de que la argumentación jurídica tiene que ver con la manera en que se transmiten los mensajes que tienen por objeto el Derecho y en este contexto, en precisamente en el cual algunos autores sostienen que un argumento puede llegar a ser aún más importante que el contenido de una norma.
Podemos o no compartir dicha posición, de hecho, se trata de una discusión que actualmente ha adquirido mayor relevancia y que se ha orientado hacia el ejercicio argumentativo como actividad preponderante por los encargados de la aplicación e interpretación de las leyes, es decir, por los jueces. Sin que por ello, se haya dejado de lado por completo, la posición de que la norma es la base sobre la cual se construye el Derecho, en un sentido amplio.
Además de lo anterior, es claro que para la transmisión del mensaje argumentativo es necesario el uso de un lenguaje específico, en este caso, el lenguaje jurídico que tiene un carácter técnico al emplearse para establecer un proceso de comunicación que va del emisor al receptor y cuyo mensaje se integra de hechos, contextos, pruebas y sentencias propios de los procesos jurídicos.
A mayor abundamiento, encontramos que el lenguaje culto-jurídico es empleado por un grupo específico de personas con características particulares, riqueza de vocabulario, con un orden lógico e incluso el empleo de palabras o expresiones en griego o en latín, lo cual en su conjunto llega a crear un código específico que sólo es inteligible para las personas que cuentan con una formación jurídica y no para el público en general.
Dicha situación, resulta del todo cuestionable pues finalmente es el ciudadano común quien se verá envuelto en la necesidad de argumentar en su defensa cuando la norma sancione alguna de sus conductas. Algunos dirían precisamente que ese es el papel de su abogado, sin embargo, consideramos oportuno plantear la posibilidad de que lo haga de forma independiente, es decir, sin la necesidad de un intérprete que se encargue de construir un argumento a su favor y de ponerlo a disposición del operador correspondiente o por lo menos, se advierte la necesidad de fomentar un uso del lenguaje jurídico que le permita entender los argumentos que se construyen en su contra, lo que a su vez, le dará la posibilidad de actuar o dejar de actuar, de acuerdo a las consecuencias contenidas en las normas.