domingo, 22 de mayo de 2011

A la luz de Atienza, Perelman y Alexy

Para complementar el análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español, en esta ocasión contrastamos tres puntos de vista: el de Manuel Atienza, Chaim Perelman y Robert Alexy.

1.- TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE MANUEL ATIENZA.
Este autor construye una teoría de la argumentación jurídica que pretende cumplir con funciones teóricas, prácticas y pedagógicas a través del análisis estructural del Derecho y una teoría de los enunciados jurídicos tomando en consideración la vinculación de los procesos argumentativos con el comportamiento de los jueces y otros operadores jurídicos; las relaciones entre el razonamiento propiamente jurídico y el de naturaleza moral y política –y, en general, las relaciones entre el Derecho y el mundo de los valores; los límites (formales) del razonamiento jurídico; o los elementos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en el Derecho y en el razonamiento jurídico.

Lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de hacer es conectar todos esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica, instrumental y “comprometida” del Derecho que arranca de la noción de conflicto, lo que lleva a ver el Derecho como un instrumento, una técnica (no necesariamente neutral), de tratamiento (lo que no siempre implica una solución) de problemas de cierto tipo. Además, para la toma de decisiones en relación con los conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por argumentos.

Por lo tanto, del contenido de la Sentencia objeto de análisis se desprende con toda claridad que efectivamente, una vez establecidos los antecedentes y los fundamentos jurídicos, la Sala del conocimiento llega a la conclusión de que la queja de la demandante de amparo no puede ser compartida y se dispone por una parte a exponer sus razones con relación al conflicto entre el derecho de información de la recurrente y el derecho a la propia imagen del niño y por el otro, rechaza expresamente las razones alegadas por la recurrente en el motivo único de su recurso de casación para sostener que la publicación de la fotografía controvertida no constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor. Al efecto, básicamente se adhiere a los razonamientos expuestos por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Murcia y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, quien confirmó que el derecho a la propia imagen del menor prevalece en este caso sobre el derecho de los periodistas a difundir libremente información veraz, toda vez que la fotografía fue captada y difundida sin consentimiento ni exclusión legal por accesoriedad.

En este contexto, el Cuerpo Colegiado del conocimiento se ve en la necesidad de argumentar porque hay que decidir y porque no aceptamos que las decisiones puedan presentarse de manera desnuda, desprovista de razones. De manera que según nuestro autor, la argumentación (tarea de suministrar razones) acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo; argumentar y decidir son facetas de una misma realidad.

Así pues, las razones que sostienen la determinación analizada consisten en que es indiscutible que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje son cuestiones de que carecen de trascendencia para considerar la publicación no consentida de la fotografía del menor como un atentado a su derecho a la propia imagen, y que resulta igualmente irrelevante en este caso la invocación por la recurrente de la doctrina constitucional referida al concepto de información veraz. Ni existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues este derecho fundamental del menor viene a erigirse en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz.

2.- TEORÍA ARGUMENTATIVA DE CHAIM PERELMAN.
A decir de este autor, la única forma de evitar que se considere la decisión de un juez como arbitraria, es una argumentación jurídica suficientemente sólida. No basta con que la decisión parezca equitativa, sino que es preciso además que sea conforme a derecho y aceptable como tal por los que la examinan. Así, la argumentación va encaminada a lograr la adhesión de las personas a la decisión tomada por el juez, y es que para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado y no sólo impuesto por medio de la coacción. Para lograr esta adhesión, Perelman recurre a la retórica como la técnica argumentativa, criticando las teorías positivistas que únicamente se basan en la lógica formal. Por lo tanto, considera a su teoría argumentativa en un sentido amplio. Es decir, como una teoría que complementa a la lógica formal, más que sustituirla.

Según Perelman, la teoría de la argumentación tiene la característica de ser una teoría lógica porque, por un lado, le permite analizar adecuadamente la estructura de los argumentos; y por otro para poder expresar el valor de las distintas argumentaciones. De esta manera Perelman pretende crear una lógica que sea útil para tomar una decisión o una solución razonable, es decir, que implique el uso práctico de la razón.

En la teoría de Perelman, la noción de auditorio tiene una gran importancia, la define como “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación”. Para el autor, toda argumentación, para lograr la adhesión, tiene como requisitos mínimos: un lenguaje común y una técnica que permita una adecuada comunicación, así como conocer al auditorio. Hace una distinción entre auditorio universal y auditorio específico. Así, Perelman llama persuasiva a la argumentación que se dirige a un auditorio particular, y convincente a la que obtiene la adhesión de todo ser razonable. Por lo tanto, para nuestro autor, lo ideal es estructurar argumentos dirigidos a un auditorio universal, porque así se lograra que convenzan al mayor número de oyentes.

De la lectura de la sentencia que nos ocupa, podemos desprender válidamente que cumple con los lineamientos que al efecto establece Perelman, en virtud de que no se puede calificar de arbitraria al contar con una argumentación lo suficientemente sólida. Tiene vistos de equidad, pero básicamente se encuentra sustentada en derecho y es del todo aceptable para quien la examina. Es claro que cualquier persona, se identificará con la determinación de privilegiar los derechos de un menor de edad, frente a los de un medio de comunicación masiva. Por lo tanto, podemos afirmar que cuenta con un elevado nivel de eficacia en virtud de que con su sólo contenido logra la adhesión de las personas con la decisión tomada por el Tribunal, sin necesidad de que medie coacción alguna.

Con relación al uso de la retórica como técnica argumentativa, consideramos que no se actualiza en la especie ya que por su extensión, es sólo a través de una cuantas líneas que el Tribunal del conocimiento expone sus argumentos, mismos que reproducen los planteados por los juzgadores que tuvieron conocimiento del asunto en las primeras instancias y se agrega una conclusión. Lo anterior, sin menoscabo de que podamos afirmar válidamente que resulta aplicable la teoría argumentativa en sentido amplio, ya que el caso concreto la aplicación de la lógica formal hubiera resultado insuficiente. En resumen, del contenido de la sentencia analizada si es posible advertir un uso práctico de la razón.

Por lo que respecta al auditorio al cual se dirige, consideramos que se hace un uso adecuado del lenguaje pues a pesar de la amplia cita de dispositivos legales, se emplea un lenguaje común que permite comunicar el mensaje dirigido al público en general, en el entendido de que resulta accesible para los padres del menor y para la contraparte. En consecuencia, estimamos que la construcción de los argumentos va dirigida a un auditorio universal, por lo que logra convencer a la mayor cantidad de oyentes posible.

3.- ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY.
La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, no de forma exacta, sino: “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Para lo anterior, es necesario confrontar los principios implicados (colisión de principios) y determinar las posibles soluciones al caso. La estructura de la ponderación expuesta por Robert Alexy, tiene tres elementos: 1. La Ley de la Ponderación; 2. La Fórmula de Peso y 3. Las cargas de la argumentación.

Por lo que respecta a la Ley de la ponderación, tenemos que cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, mayor debe ser la importancia del otro. Al efecto, propone una escala tríadica o de tres intensidades: “leve”, “medio” o “intenso”. El peso abstracto, que se funda en el reconocimiento de que a pesar de que los principios puedan tener la misma jerarquía, en ocasiones una tiene mayor importancia en abstracto. Y la variable S, la seguridad de las apreciaciones empíricas, que pueden tener un distinto grado de certeza y por ello mayor o menor peso. La fórmula de peso, se representa de la siguiente manera:

GPi,jC = IPiC.GPiA.SPiC/WPjC.GPjA.SPjC

El peso del principio Pi en relación con el principio Pj en el caso concreto=
Producto de la afectación del principio Pi en concreto X Peso Abstracto X Seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación/
Producto de la afectación del principio Pj en concreto X Peso Abstracto X Seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación

Valor numérico para afectación de los principios y al peso abstracto: leve 2°, o sea 1; medio 21, o sea 2; e intenso 22, es decir 415.

Valor numérico para seguridad de las premisas fácticas: seguro 2°, o sea, 1; plausible 2-1, o sea ½; y no evidentemente falso 2-2, es decir ¼.

Así, al aplicar dicha fórmula al caso concreto que nos ocupa, tenemos lo siguiente:

Derecho a la propia imagen de un menor (Di)
VS.
Derecho a la libertad de información
(Dl)
Di= 4x4x2 32 3
2x2x.5 8

DI= 2x2x.5 8 0.25
4x4x2 32

Donde el peso del derecho a la propia imagen de un menor es igual al producto de la afectación del derecho a la propia imagen de un menor en concreto (intenso) por el peso abstracto del derecho a la propia imagen de un menor (intenso) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (seguro); sobre el producto de la afectación del derecho a la libertad de información en concreto (medio) por el peso abstracto de la libertad de información (medio) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (plausible); lo cual nos da como resultado un valor de 3.

Y el peso del derecho a la libertad de información es igual al producto de la afectación del derecho a la libertad de información (medio) por el peso abstracto del derecho a la libertad de información (medio) por la seguridad de las premisas fácticas relativas a su afectación (plausible); sobre el producto de la afectación del derecho a la propia imagen de un menor en concreto (intenso) por el peso abstracto del derecho a la propia imagen de un menor (intenso) por la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación (seguro); lo cual nos da como resultado un valor de 0.25.

De lo anterior, podemos concluir válidamente que el derecho a la propia imagen de un menor tiene mayor peso que el derecho a la libertad de la información por lo que debe prevalecer, tal y como se determinó por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, al adoptar la ponderación llevada a cabo por las instancias inferiores.

lunes, 16 de mayo de 2011

Un ejercicio de ponderación

Cuando requerimos mecanismos racionales para la toma de decisiones judiciales, de inmediato nos remitimos a la ponderación que se ha convertido en una herramienta fundamental para llevar a cabo dicha actividad ya que permite tomar decisiones en casos concretos a través de cargas más específicas, como ejemplo de lo anterior, pongo a su disposición un resumen y un ejercicio donde aplicamos la fórmula del peso de Robert Alexy, con resultados particularmente interesantes:

SENTENCIA 158/2009 DE 29 DE JUNIO DE 2009 DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 8709 promovido por La Opinión de Murcia, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere y asistida por el Abogado don Ramón Luis García García, contra la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 2947-2000. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado Don Manuel Aragón Reyes, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES
La demandante de amparo es la sociedad editora del diario “La Opinión de Murcia”, que publicó el 8 de mayo de 1997 un reportaje divulgativo sobre las actividades de la Asociación de Padres de Niños con Deficiencias Auditivas (Apanda), encabezado con el titular “Discapacitados” e ilustrado con una fotografía en la que se observa a una profesora del centro de Apanda trabajando con dos niños en dicho centro (la profesora a espaldas al objetivo y los niños de frente en primer plano), con el pie de foto “Los discapacitados necesitan de todo tipo de atención desde sus primeros años de vida”.

Los padres de uno de los niños fotografiados solicitaron al diario la rectificación en el sentido de que los menores de la fotografía no eran discapacitados, rectificación a la que accedió el diario, publicándola días después, pero sin el tamaño e importancia del reportaje.

Tras un acto de conciliación sin éxito, los padres demandaron al Diario, por vía de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección al honor, la intimidad y la propia imagen, con reclamación de la suma de 6, 010 euros de indemnización por daño moral por vulneración al derecho a la propia imagen, pues la fotografía fue tomada sin consentimiento de los padres y en un contexto totalmente ajeno al contenido del reportaje publicado, pues el menor no padece ninguna discapacidad física o psíquica.

Los demandantes alegaban su derecho a que la imagen de su hijo no fuese utilizada sin su consentimiento como modelo o reclamo para un reportaje sobre discapacitados, así como el perjuicio moral sufrido por el niño al aparecer como discapacitado en su entorno escolar y social.

La demandada, alegó que se trataba de un mensaje social y solidario destinado a llamar la atención sobre las necesidades de los discapacitados y a concienciar a la sociedad sobre el problema, que la fotografía se tomó en un centro de Apanda con el consentimiento de los responsables de dicho centro, y que el diario rectificó inmediatamente la información en cuanto supo que los menores de la fotografía no eran discapacitados.

Por Sentencia de Primera Instancia de 24 de junio de 1999, se apreció la intromisión en el derecho a la propia imagen por lo que se condenó a La Opinión de Murcia, S.A., a abonar a favor del menor la suma de 3,005 euros más intereses legales y costas.

Se ponderó el conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la propia imagen, en relación con los menores (cuyo interés preponderante debe protegerse) y se razona en la sentencia que la fotografía de gran tamaño que ilustra el reportaje identifica al menor como discapacitado, y por ello integrante de un grupo social que presenta connotaciones negativas, por lo que afecta la consideración social del menor y sin el consentimiento de sus padres, supone una intromisión ilegítima en el derecho de la propia imagen.

Contra lo anterior, se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de abril de 2000. En consecuencia, La Opinión de Murcia, S.A., interpuso recurso de casación y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró que no había lugar al recurso, condenando a costas a la sociedad recurrente.

En la sentencia, se razona que la imagen del menor tiene una consideración especialmente protectora, por lo que con la publicación de la fotografía se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho a la imagen del menor, en su aspecto negativo o facultad de exclusión, pues no media ninguna causa que excluya su protección ni existe consentimiento. Sin que sean válidas las tres razones alegadas por la recurrente: que es un reportaje de divulgación social, que la imagen del menor es accesoria y que se infringe la doctrina desarrollada del concepto de información veraz, amparada y protegida constitucionalmente.

La sociedad mercantil alega ante el Tribunal Constitucional Español que la Sentencia dictada en casación vulnera sus derechos a la libertad de expresión y de información, por falta de ponderación de los derechos en conflicto.

PONDERACIÓN
Derecho a la propia imagen de un menor
(Di)
VS.
Derecho a la libertad de información
(Dl)

Di= 4x4x2 32 3
2x2x.5 8

DI= 2x2x.5 8 0.25
4x4x2 32

CONCLUSIÓN
Con la captación y publicación de la fotografía del menor sin el consentimiento de sus padres, se cometió una intromisión ilegítima en el derecho de la propia imagen, por lo que el interés social o la finalidad loable que pudiera tener el reportaje carecen de trascendencia. No existe un interés público en la captación o difusión de una fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación, ni la veracidad de la información puede justificar esa intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de los menores, pues el derecho fundamental del menor se erige en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente la información veraz, por lo tanto, se rechazó la pretendida vulneración del derecho fundamental a la libertad de información, pues tuvo un menor peso.

viernes, 6 de mayo de 2011

Estructura y Límites de la Ponderación

El profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, Colombia, Don Carlos Bernal Pulido, a través de su artículo intitulado "Estructura y Límites de la Ponderación" publicado en el Número 26 de la Revista Doxa, nos plantea que existen dos formas de aplicar las normas: la ponderación que es la manera de aplicar los principios y la subsunción que es la manera de aplicar las reglas.

Al efecto, nos indica que la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable en el ejercicio de la función jurisdiccional, particularmente desarrollado por los Tribunales Constitucionales encargados de aplicación de normas que, como los derechos fundamentales tienen estructura de principios. La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, no de forma exacta, sino: “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

Para lo anterior, es necesario confrontar los principios implicados (colisión de principios) y determinar las posibles soluciones al caso. La estructura de la ponderación expuesta por Robert Alexy, tiene tres elementos: La Ley de la Ponderación, la Fórmula de Peso y las cargas de la argumentación.

La Ley de la ponderación.- Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, mayor debe ser la importancia del otro. Al efecto, propone una escala triádica o de tres intensidades: “leve”, “medio” o “intenso”. El peso abstracto, que se funda en el reconocimiento de que a pesar de que los principios puedan tener la misma jerarquía, en ocasiones una tiene mayor importancia en abstracto. Y la variable S, la seguridad de las apreciaciones empíricas, que pueden tener un distinto grado de certeza y por ello mayor o menor peso.

Propone un valor numérico para afectación de los principios y al peso abstracto: leve 1; medio 2; e intenso, es decir 4 y un valor numérico para seguridad de las premisas fácticas: seguro 1; plausible ½; y no evidentemente falso, ¼. Desarrolla una fórmula donde asigna valores a los tres aspectos, los multiplica y divide los resultado para obtener un número específico que será comparado con el que se obtenga de llevar a cabo el mismo procedimiento para ambos principios en colisión.

Las cargas de la argumentación.- Cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula de peso. En la Teoría de los derechos fundamentales Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica. No obstante, en el epílogo de la misma obra, escrita quince años después, sostiene que en caso de empate la decisión que se enjuicia aparece como “no desproporcionada” y por lo tanto, debe ser declarada constitucional, es decir, a favor del legislador y del principio democrático.

Límites de la ponderación.

1.- Límites racionales de la ley de ponderación.- No existe criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de la ponderación, es decir, el grado de afectación en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación.

En ocasiones, es posible hacer juicios racionales, pero dependerá si nos encontramos frente a casos fáciles o casos difíciles, donde juega un margen de libertad o autonomía que la Constitución depara a un individuo o una colectividad. Cuando no está claro el punto de vista a partir del cual el operador jurídico adopta una postura material o ideológica existe un margen de acción donde puede hacer valer su ideología política. Incluso hay un margen de acción para el intérprete al decidir si se trata de un caso fácil o difícil, en cuando a la graduación de la afectación de los principios. Graduaciones diferentes llevan a soluciones diferentes.

De igual modo opera con relación a la fijación del peso abstracto y de la seguridad de las premisas relevantes en la ponderación. La primera, remite a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por el intérprete, sin embargo, pierde toda su importancia cuando los principios enfrentados son de la misma índole. Por lo que hace a los límites de la racionalidad, la afectación de un principio depende de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración de la intervención que implique la medida enjuiciada en la ponderación. Los conocimientos empíricos del intérprete con limitados y es complejo combinar las variables. Además, dispone de un margen irreductible de subjetividad.

2.- Los límites de racionalidad en las cargas de argumentación.- La contradicción In dubio pro libértate e In dubio pro legislatore, constituye un límite a la racionalidad de la ponderación que depara al intérprete un margen de subjetividad. La aplicación de una u otra carga depende de la postura ideológica del juez.

La ponderación no es un procedimiento algorítmico que garantice una respuesta única, tiene diversos límites que deparan al intérprete un margen de acción donde puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones. Sin embargo, tiene valor metodológico, representa un procedimiento claro y si bien no reduce la subjetividad del intérprete, sí identifica dónde se encuentra el margen de las valoraciones del juez y que las mismas fundamentan sus decisiones.